DERECHOS DE AGUA: LEGALIDADES, PROBLEMATICAS E INSTITUCIONALIDADES EN LA ASIGNACIÓN DEL RECURSO.
Desde la época colonial, los derechos de aguas se han concedido a particulares, mediante concesiones a la propiedad privada del agua. Se entiende por derecho de aguas “la facultad de acceder a una fuente natural para extraer de ella una dotación de agua en un punto determinado u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usar esas aguas en forma exclusiva”. En Chile, esos derechos siempre se han otorgado a título gratuito. Cuando el número de derechos de aguas otorgados en un río es tal que no quedan más por asignar, se declara que el río está agotado.
Hasta antes de 1981, la casi totalidad de las aguas de superficie disponibles para el período de estiaje (la estación seca) ya estaban asignadas, dado que la concesión de los derechos de aguas negociables se había iniciado en 1975, junto con la reprivatización de las tierras que siguió a la drástica reforma agraria realizada por el Gobierno de Allende.
En el año 80, cuando se trabajaba en la nueva Constitución, el tema del agua se retomó y se redactó un nuevo documento en el que se consagraron los derechos de propiedad sobre las aguas y es así como surgió el Código de Aguas de Chile de 1981.
El criterio que primó en dicho documento (redactado por Hernán Büchi), fue el de separar el derecho de propiedad sobre un terreno, de las aguas que pueda poseer esa propiedad. Las características más importantes del Código de Aguas vigente son las siguientes:
1. Los derechos de aguas son totalmente independientes de los derechos de propiedad de la tierra y pueden venderse, comprarse y transferirse libremente. Su carácter de propiedad privada está garantizado conforme a los derechos sobre la propiedad establecidos en el Código Civil.
2. Las solicitudes de nuevos derechos de aguas no están sujetas al tipo de uso y no existe un orden de prioridades en cuanto a la utilización del recurso (no se impone como condición de acceso al derecho de agua su uso efectivo y beneficioso).
3. El Estado asigna los derechos de aguas a título gratuito y, cuando se presentan solicitudes simultáneas por los mismos derechos, éstos se otorgan al mejor postor. No se ha fijado tributo alguno a los derechohabientes.
4. El papel del Estado en la solución de las controversias es muy limitado, y éstas se resuelven mediante las negociaciones privadas o a través del sistema judicial.
5. Además de los usos consuntivos corrientes, en el Código se define el concepto de uso no consuntivo. Este concepto se ha incluido previendo la multiplicidad de usos del agua, especialmente con el objeto de promover la construcción de plantas hidroeléctricas en los cursos superiores de las cuencas hidrográficas, sin que se vean afectados los derechos consuntivos nuevos o existentes otorgados en los cursos inferiores con fines de riego.
6. En líneas generales, el derecho de uso de las aguas subterráneas se rige por las mismas normas legislativas que el de las aguas de superficie. Sin embargo, en el Código figuran algunas normas especiales para este tipo de aguas.
En otras palabras, el Código de Aguas de 1981, señaló que en el mecanismo de transacción de derechos de agua debía operar por el mercado y se estipuló en ese entonces que el sistema de asignación de derechos se debía hacer mediante un remate en caso de que hubiera más interesados por un derecho.
El mecanismo de remates en el país, abría la posibilidad a las especulaciones en los precios de la transacción, y a que los oferentes se pusieran de acuerdo sobre el monto en dinero a pagar por el agua.
El Código de Aguas de 1981 era coherente con el tipo de políticas económicas que se estaban aplicando en el país y que propiciaban el libre mercado y el libre comercio, con el objeto de asegurar el crecimiento económico mediante una asignación eficaz de los recursos. De este modo, “si no hay agua para todos los que la están pidiendo, se escoge al que pague más por ella en un remate entre los interesados, y la reasignación se produce mediante la libre transferencia de derechos”
Es así como, con anterioridad al año 2005; para tener un derecho de agua bastaba solo con inscribirlo en la DGA o en el Conservador de Bienes Raíces, sin pagar ni un peso por la mantención y sin tener la exigencia de explotarlo. Esto significó que el caudal comprometido en derechos de agua no consuntivos (para agricultura, centrales, piscicultura) superaba en cinco veces todas las aguas existentes entre Arica y Puerto Montt. Incluso, en ocasiones se compraron derechos de agua para bloquear a determinados inversionistas y hasta se llegó a dar la insólita situación de una mujer dueña de casa, que sin mediar renta, era dueña de la mayoría de los derechos de agua del Lago Rapel.
Después de muchos años de lobby y discusiones parlamentarias, en el año 2005, en pleno mandato de Ricardo Lagos Escobar, se introdujo una modificación al código de aguas que busca frenar las especulaciones y el acaparamiento en el mercado de las transacciones de agua en el país. Dicha modificación consiste en el pago de patente por no uso de un derecho de agua (es decir, fiscalizaciones y multas)
La modificación quiere evitar que las compañías y personas naturales adquieran derechos de agua y los mantengan improductivos, impidiendo el desarrollo del derecho y manteniéndolos a la espera de que suba el precio del agua en el mercado.
De este modo, el primer año de fiscalización se logro el cobro de 24 millones de dólares por el no uso de los derechos de agua en el país.
Quizá el sistema de derechos de aguas de Chile sea el único vigente entre los países en desarrollo que haga hincapié en la liberalización del mercado de agua y existen una serie de problemas que se han puesto de manifiesto con el tiempo, especialmente en lo que se refiere a la equidad, a un conjunto de externalidades que afectan a terceros y a otros factores. El debate se centra fundamentalmente en dos posiciones. Algunos sostienen que es preciso reglamentar el mercado de agua y establecer un marco institucional que tenga en cuenta los intereses de terceros y otras externalidades, creando un mecanismo adecuado de intervención del Gobierno y los poderes públicos. Otros afirman que sólo es necesario realizar algunos ajustes a la legislación existente, poniendo más énfasis a la fiscalización.
PROBLEMÁTICAS EN LA ASIGNACION DE DERECHOS DE AGUA.
Prácticamente desde la promulgación del código de aguas de 1981, ha existido un constante debate sobre sus virtudes y falencias. Lamentablemente, dicho debate se ha desarrollado en términos ideológicos o muy generales, lo que ha impedido ver con claridad las reales ventajas y las verdaderas fallas que permitan encontrar la forma de interpretar mejor los factores culturales, ambientales e hidrológicos que intervienen en el fenómeno, así como, una aplicación más adecuada de la teoría económica a la gestión de los recursos hídricos.
Algunos problemas con la gestión y asignación de los recursos hídricos en varias regiones de Chile, motivan al poder legislativo (y posteriormente al ejecutivo) a presentar en el año 1991 una moción para un proyecto de ley de modificaciones al Código de Aguas.
Las modificaciones que se buscan son coincidentes en cuanto a regular la asignación inicial de los derechos y evitar la acumulación de aprovechamiento de aguas sin uso. En efecto, tanto el poder legislativo como el ejecutivo, consideraban “Que la acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país” .
A partir de sus primeros artículos, en el año 1993, Carl Bauer, entrega evidencias empíricas que advierten sobre los problemas que estaba generando en el Código de Aguas, llamando la atención sobre aspectos como: acaparamiento y especulación, mercado casi inexistente, efectos ambientales negativos, problemas culturales y de equidad (Bauer, año 1993)
Algunos autores han considerado que al introducir un sistema de mercado para la asignación del derecho de agua hay que considerar varios factores, de modo que el mercado pueda funcionar con fluidez, al efecto, uno de los aspectos más importantes tiene que ver con la asignación inicial (Lee y Juravlev, año 1998) .
La asignación inicial en el Código de Aguas del año 1981 se realiza sin ninguna restricción o condición. En efecto, cualquier persona puede pedir, al Estado, la cantidad de agua que desee, sin siquiera especificar el objetivo de dicha solicitud. Se requiere sólo las especificaciones técnicas que definen al Derecho, realizar las formalidades de procedimiento que indica la Ley y el organismo competente, la DGA, está obligado a constituir el derecho si se ha cumplido con el procedimiento adecuado, existe disponibilidad del recurso y no se perjudica el derecho (de agua) de tercero, constituido previamente. Posteriormente, el modelo supone que el mercado se encarga la asignación (reasignación) óptima.
En el año 1996 se introdujo en el mencionado proyecto de ley que modificaría el código de aguas presentado por el ejecutivo, la idea del cobro de una patente por el derecho de aprovechamiento de agua que no se utilizara.
El 16 de junio del año 2005 fue publicado en el Diario Oficial la Ley 20.017 que modificó al código de aguas de 1981, aprobado por la unanimidad del Congreso Nacional. Respecto de la asignación inicial no se introducen modificaciones sustantivas. Lo esencial y realmente significativo está en la incorporación del cobro de una “patente” (tributo) por no uso del derecho de aprovechamiento de agua (exención a caudales menores) con el fin de obligar a quienes detentaran tales derechos, a lanzarlos al mercado, donarlos o bien renunciar a ellos. Este cobro, diferenciado según el tipo de derecho y ubicación geográfica, aumenta al doble a partir del quinto año y se cuadruplica a partir de décimo año. La contabilización del cobro se hace a partir del 1º de enero del año 2006. El objetivo es liberar recursos de agua y evitar el almacenamiento de derechos y poder de mercado que provoque una escasez ficticia.
Consecuentemente con lo anterior, el 15 de enero del año 2008 se publicó, en el Diario Oficial, la Resolución DGA Nº 3239 de fecha 27 de diciembre de 2007, que fija el listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente, el monto a pagar y caudales involucrados.
Especulación y Almacenamiento del Agua
En el modelo de gestión de recursos hídricos chileno, el agua puede ser considerada un commodity, sujeto a las fuerzas de la oferta y la demanda, dentro de un mercado sin regulación. (Valenzuela, año 2006)
Uno de los problemas, que han planteado varios autores acerca del código de aguas de 1981, es el que se generaría especulación, “acaparamiento” o almacenamiento de derechos de aprovechamiento de agua para ser vendidos a mayor precio en el futuro y por tanto, en el presente no los utilizan e impiden que otros puedan utilizarlos como insumos para producir bienes o servicios que la sociedad requiere.
En economía, la especulación o el especulador tiene su origen en el “comercio de futuros” dentro del mercado de los commodities, que es una forma de inversión que implica especular al suponer que el precio de un commodity va a subir o a bajar con el correr del tiempo. Tanto en commodities agrícolas, así como, en el caso de los recursos naturales extinguibles, los precios y costos (de extracción, transporte o bodegaje) determinan diferentes conductas o decisiones de almacenamiento.
El almacenamiento puede ser concebido como un proceso de producción que transforma bienes disponibles en tiempo presente, a bienes utilizables para el futuro (Bobenrinth, año 2004) . Para nuestro caso, esto significa que, hay agentes que realizan trámites administrativos para adquirir Derechos de Aprovechamiento de Aguas, los guardan o almacenan con la esperanza de vender en el futuro a un precio mayor.
El agente económico almacenará el derecho de agua, si el precio presente del derecho de agua, más el costo de almacenarlo, es menor que el precio esperado para este mismo derecho en el futuro o siguiente periodo. El agente vende el derecho de agua, si el precio presente más el costo de mantenerlo o almacenarlo, es mayor que el precio que espera para el futuro por ese derecho de agua.
Por otra parte, debemos considerar que la demanda de agua a nivel mundial se ha multiplicado por seis desde principios de siglo pasado; ya que no todos los países ni las regiones disponen de la misma cantidad de agua lo cual, en el futuro, podría ser una fuente sistemática de conflictos (Franquet, año 2005) .
Además si agregamos a esto el calentamiento global y las sequías, la percepción ciudadana de que el agua será cada día más escasa aumenta con el pasar del tiempo. En la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente en Dublín 1992, se llegó a la conclusión que el agua dulce era no sólo un recurso finito, sino además vulnerable. Entonces, parece razonable pensar que el precio del derecho de agua esperado será significativamente superior al precio en el presente.
De acuerdo con el diseño del modelo de gestión de 1981, en materia de agua, el costo de almacenamiento de un derecho de agua es cero. Por lo tanto, en este escenario el especulador almacena cuando el precio presente es menor que el precio futuro (en valor presente) y como se sabe que la percepción ciudadana es que para el futuro el agua será más escasa, significa que el derecho de agua tendrá un precio futuro mayor.
BIBLIOGRAFIA
Bauer, Carl. (1993). “Los Derechos de Agua y el Mercado: Efectos e implicancias del Código de Aguas chileno de 1981”. Revista de Derecho de Aguas. V. IV, pp. 17-63. Santiago de Chile.
Bobenrieth H., Eugenio. (2004). “Precios de Productos Almacenables: Implicaciones del Modelo de Inventarios”. Estudios de Economía. Vol. 31–Nº 1. Junio. Págs. 67-78.
Franquet Bernis, J. M. (2005). “Agua que no has de beber... 60 respuestas al Plan Hidrológico Nacional”. España. n.p. 95.
Lee, Terence R. y Juravlev, Andrei S. (1998). “Los precios, la Propiedad y los mercados en la asignación del agua”. Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Serie Medio Ambiente y Desarrollo 6. LC/L. 1097. Santiago de Chile, octubre. n.p. 104.
Mensaje Presidencial Nº 283-325 a la H. Cámara de Diputados, 02 de diciembre de 1992.
Ministerio de Justicia, República de Chile (año 2005): "Código de Aguas de Chile" (modificado en el año 2005).
Valenzuela, Darío. (2006). “Análisis de los Mercados del Agua en la Región de Coquimbo”. Tesis de grado para optar al grado de Magíster en Gestión Empresarial. MBA Departamento de Industrias. Universidad Federico Santa María. Julio. n.p. 335.
Autor: Alvaro Ortiz Armetta.
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